Liệt kê đóng là danh sách khép kín: chỉ những gì được ghi tên mới thuộc diện. Liệt kê mở là danh sách chừa cửa: các mục được ghi chỉ là ví dụ hoặc phần đã biết, còn những trường hợp tương tự hoặc do văn bản khác quy định vẫn có thể thuộc diện. Dấu hiệu nằm ở câu dẫn và ở mục cuối của danh sách: "gồm", "chỉ", "các trường hợp sau đây" thường báo danh sách đóng; "bao gồm nhưng không giới hạn", "như", "và các trường hợp khác theo quy định của pháp luật" báo danh sách mở.
Việc của bạn không có tên trong danh sách thì kết luận hoàn toàn khác nhau tuỳ danh sách đóng hay mở. Với danh sách đóng, không có tên là ngoài diện. Với danh sách mở, không có tên chưa có nghĩa là ngoài diện; bạn phải tìm tiếp ở văn bản khác hoặc xét tính tương tự. Bài hướng dẫn nhận dạng hai loại, những danh sách quan trọng thường là đóng, cách đọc mục "các trường hợp khác", và cách viết danh sách trong hợp đồng của bạn.
Dấu hiệu nhận ra danh sách đóng hay mở
Các dấu hiệu dưới đây là cách đọc thông dụng. Khi dấu hiệu mâu thuẫn, xem mục đích của điều và văn bản hướng dẫn.
| Dấu hiệu | Thường là | Ví dụ giả định |
|---|---|---|
| "gồm:", "gồm các … sau đây" | Đóng | "Hồ sơ gồm: a) Đơn đề nghị; b) Bản sao giấy tờ…; c) …" |
| "chỉ", "chỉ trong các trường hợp sau đây" | Đóng, nói thẳng | "Chỉ được thu hồi trong các trường hợp sau đây" |
| "các trường hợp sau đây" không kèm mục mở cuối | Thường đóng | "Được miễn trong các trường hợp sau đây: a)…; b)…" |
| "bao gồm nhưng không giới hạn", "như", "chẳng hạn" | Mở | "Các chi phí hợp lý như chi phí đi lại, lưu trú…" |
| Mục cuối "các trường hợp khác theo quy định của pháp luật" | Mở, nhưng có địa chỉ | "…; d) Các trường hợp khác theo quy định của luật" |
| Mục cuối "các trường hợp khác do Chính phủ quy định" | Mở có kiểm soát | "…; đ) Trường hợp khác do Chính phủ quy định" |
Chữ "bao gồm" đứng một mình khá lưng chừng: có văn bản dùng theo nghĩa liệt kê đầy đủ, có văn bản dùng theo nghĩa nêu các thành phần chính. Khi gặp "bao gồm" mà danh sách không có mục mở ở cuối, nên đọc thận trọng như danh sách đóng cho tới khi có căn cứ khác.
Vì sao những danh sách quan trọng thường là đóng
Ở những chỗ nhà nước hạn chế quyền của người dân hoặc đặt nghĩa vụ, người soạn thường dùng danh sách đóng để ngăn việc mở rộng tuỳ tiện. Danh sách các trường hợp bị thu hồi giấy phép, các hành vi bị nghiêm cấm, các trường hợp được miễn, giảm, các thành phần hồ sơ của một thủ tục là những ví dụ hay gặp. Danh sách đóng cho người dân biết chính xác giới hạn: ngoài danh sách thì không bị áp, hoặc không phải nộp.
Lấy thành phần hồ sơ làm ví dụ. Theo cơ chế kiểm soát thủ tục hành chính, thành phần hồ sơ của mỗi thủ tục phải được công bố cụ thể. Danh sách đó vì vậy được đọc như danh sách đóng; cán bộ không được tự thêm giấy tờ ngoài danh sách. Nếu danh sách có mục "giấy tờ khác (nếu có)", mục đó phải hiểu là giấy tờ phát sinh theo tình huống đã được quy định, không phải cửa để đòi bất kỳ thứ gì.
Ngược lại, ở những chỗ luật muốn bảo vệ rộng, như các khoản chi phí hợp lý được bồi thường hay các hành vi được coi là vi phạm quyền lợi người tiêu dùng, người soạn hay dùng danh sách mở để không bỏ sót tình huống mới. Đọc mục đích của điều giúp đoán được người soạn chọn đóng hay mở.
Đọc mục "các trường hợp khác" cho đúng
"Theo quy định của pháp luật" là danh sách mở có địa chỉ. Mục này không mở ra mọi khả năng; nó nói rằng có những trường hợp khác nằm ở văn bản luật khác. Muốn biết việc của bạn có thuộc diện không, bạn phải tìm được văn bản cụ thể quy định trường hợp đó. Không tìm được thì chưa thể nói mình thuộc mục này.
"Do Chính phủ quy định" là danh sách mở có kiểm soát. Luật chừa cho Chính phủ bổ sung trường hợp bằng nghị định. Danh sách thật vì vậy là danh sách trong luật cộng danh sách trong nghị định. Đọc luật mà không đọc nghị định là thiếu.
"Và các trường hợp tương tự" là danh sách mở theo tính chất. Dạng này ít gặp trong văn bản quy phạm, hay gặp hơn trong hợp đồng và quy chế. Bạn phải chứng minh việc của mình có cùng tính chất với các mục đã liệt kê, và sẽ có tranh cãi về chữ "tương tự".
Mục mở không làm mờ các mục đã ghi. Dù danh sách mở, các mục đã ghi vẫn có nghĩa chính xác của chúng. Nếu việc của bạn khớp một mục đã ghi, đó là căn cứ mạnh hơn nhiều so với lập luận dựa vào mục mở.
Danh sách mở trong lĩnh vực xử phạt và hình sự
Pháp luật xử lý vi phạm hành chính đòi hỏi hành vi vi phạm phải được quy định cụ thể thì mới bị xử phạt. Vì vậy nghị định xử phạt mô tả từng hành vi trong từng điểm, và người bị kiểm tra không bị phạt vì một hành vi "tương tự" chưa được mô tả. Nếu một biên bản ghi hành vi không khớp với điểm nào của nghị định xử phạt hiện hành, đó là chỗ đáng xem lại.
Pháp luật hình sự còn chặt hơn: chỉ người phạm một tội đã được Bộ luật Hình sự quy định mới phải chịu trách nhiệm hình sự, và không áp dụng tương tự để buộc tội. Danh sách tội phạm vì thế là danh sách đóng theo nghĩa mạnh nhất. Đây là nguyên lý để bạn hiểu cấu trúc văn bản, không phải lời khuyên cho tình huống cụ thể; việc hình sự luôn cần luật sư.
Chiều ngược lại, các danh sách tình tiết giảm nhẹ trong xử lý vi phạm nhiều khi có mục mở cho cơ quan xem xét thêm những tình tiết khác. Điều đó có lợi cho người vi phạm: bạn được trình bày hoàn cảnh riêng của mình ngoài các mục đã ghi.
Đọc thử hai danh sách, ví dụ giả định
Ví dụ giả định thứ nhất: một quy định về chính sách hỗ trợ của tỉnh viết "Đối tượng được hỗ trợ gồm: a) Hộ kinh doanh chuyển đổi thành doanh nghiệp; b) Doanh nghiệp nhỏ và vừa thành lập mới trong năm; c) Hợp tác xã nông nghiệp." Một tổ hợp tác trồng rau ở An Giang đọc thấy mình "cũng giống hợp tác xã" và nộp hồ sơ. Câu dẫn "gồm" cùng danh sách không có mục mở cho thấy đây là danh sách đóng; tổ hợp tác không phải hợp tác xã nên ngoài diện, trừ khi chuyển đổi thành hợp tác xã.
Ví dụ giả định thứ hai: một hợp đồng dịch vụ viết "Bên A hoàn trả cho Bên B các chi phí phát sinh khi thực hiện công việc, bao gồm nhưng không giới hạn chi phí đi lại, lưu trú, in ấn." Bên B ở Quảng Ngãi gửi kèm hoá đơn thuê thiết bị đo đạc và đề nghị hoàn. Danh sách mở, nên chi phí thuê thiết bị không bị loại chỉ vì không có tên; câu hỏi là nó có "phát sinh khi thực hiện công việc" hay không, và bên B cần chứng minh điều đó bằng chứng từ, biên bản.
Hai ví dụ cho thấy cùng một kiểu lập luận "việc của mình giống mục đã ghi" dẫn tới kết quả trái ngược: vô ích với danh sách đóng, có thể thành công với danh sách mở. Nhận dạng đúng loại danh sách trước khi lập luận giúp bạn khỏi mất công ở chỗ không có cửa.
Đọc một danh sách trong luật: năm bước
Áp dụng khi bạn cần biết việc của mình có thuộc một danh sách hay không.
- Chép câu dẫn của danh sách và gạch dưới chữ quyết định: "gồm", "chỉ", "bao gồm", "như", "các trường hợp sau đây".
- Đọc mục cuối cùng: có mục mở như "các trường hợp khác…" không, và nếu có, nó trỏ tới đâu.
- Đối chiếu việc của bạn với từng mục đã ghi, theo đúng câu chữ; ghi rõ mục nào khớp.
- Nếu không khớp mục nào và danh sách mở có địa chỉ, tìm văn bản được trỏ tới: luật khác, nghị định của Chính phủ.
- Nếu danh sách đóng và việc của bạn không có tên, kết luận là ngoài diện, kèm ghi chú văn bản và điều khoản đã đọc.
Kết luận ở bước năm nên ghi kèm tên văn bản và vị trí điều khoản. Khi trao đổi với cơ quan hay đối tác, một kết luận có địa chỉ cụ thể thuyết phục hơn nhiều so với "luật không nói tới việc này".
Viết danh sách trong hợp đồng và quy chế của bạn
Hợp đồng và quy chế nội bộ cũng đầy danh sách: hành vi vi phạm, trường hợp được chấm dứt, chi phí được hoàn. Vài nguyên tắc để danh sách của bạn không thành nguồn tranh chấp:
- Quyết định trước bạn muốn danh sách đóng hay mở, rồi viết câu dẫn tương ứng; đừng để người đọc đoán.
- Với danh sách quyền chấm dứt hợp đồng hay hành vi bị xử lý kỷ luật, viết đóng và cụ thể; pháp luật lao động đòi hỏi hành vi bị kỷ luật phải được quy định trong nội quy.
- Với danh sách chi phí được hoàn hay nghĩa vụ hỗ trợ, có thể viết mở nhưng kèm tiêu chí: "các chi phí hợp lý khác phát sinh trực tiếp từ việc thực hiện hợp đồng, có chứng từ".
- Tránh cụm "và các trường hợp khác" trơ trọi không kèm tiêu chí hay người quyết định.
- Khi dịch hợp đồng song ngữ, giữ đúng tính chất đóng – mở: "including but not limited to" là mở, "consisting of" thường là đóng.
Một danh sách đóng viết thiếu chỉ gây bất tiện; một danh sách mở không có tiêu chí có thể gây tranh chấp kéo dài. Nếu phải chọn giữa hai rủi ro đó cho điều khoản về chế tài, phần lớn người soạn chọn đóng và bổ sung bằng phụ lục khi cần.
Câu hỏi thường gặp
"Gồm" và "bao gồm" có khác nhau về pháp lý không?
Không có quy định chính thức phân biệt. Trong thực tế, "gồm" kèm danh sách cụ thể thường được hiểu là liệt kê đầy đủ. "Bao gồm" đôi khi được dùng theo nghĩa nêu thành phần chính. Khi không có mục mở ở cuối, nên đọc thận trọng như danh sách đóng.
Danh sách trong luật ghi "các trường hợp khác theo quy định của pháp luật" thì tra ở đâu?
Bắt đầu từ nghị định quy định chi tiết của chính luật đó, rồi đến luật chuyên ngành của lĩnh vực bạn đang làm. Tìm theo từ khoá của danh sách, ví dụ "thu hồi", "miễn", "giảm". Nếu không tìm được văn bản nào, chưa nên coi mình thuộc mục mở.
Thành phần hồ sơ thủ tục hành chính là danh sách đóng hay mở?
Được đọc như danh sách đóng. Thủ tục phải công bố cụ thể thành phần hồ sơ, và nguyên tắc chung là không yêu cầu thêm giấy tờ ngoài danh mục đã công bố. Mục "giấy tờ khác (nếu có)" chỉ những giấy tờ phát sinh theo tình huống đã được quy định.
Hành vi chưa được nghị định xử phạt mô tả thì có bị phạt không?
Nguyên tắc chung của pháp luật xử lý vi phạm hành chính là chỉ xử phạt hành vi đã được quy định. Nếu hành vi không khớp với điểm nào của nghị định xử phạt hiện hành, đó là chỗ nên xem lại và có thể trình bày ý kiến. Việc cụ thể nên hỏi người làm nghề.
Hợp đồng ghi "bao gồm nhưng không giới hạn" có rủi ro gì?
Cụm này mở rộng phạm vi, có lợi cho bên được hưởng và bất lợi cho bên chịu nghĩa vụ. Rủi ro là tranh cãi về những mục không được ghi. Nên kèm tiêu chí để xác định mục chưa ghi, ví dụ phát sinh trực tiếp, hợp lý và có chứng từ.