Nguồn của pháp luật là những hình thức chứa đựng quy tắc pháp luật mà cơ quan nhà nước được dùng làm căn cứ để giải quyết công việc. Ở Việt Nam, văn bản quy phạm pháp luật là nguồn chủ yếu; ngoài ra pháp luật còn thừa nhận tập quán, áp dụng tương tự pháp luật, các nguyên tắc cơ bản, án lệ, lẽ công bằng, và điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên.
Các nguồn phụ không đứng ngang hàng với văn bản quy phạm và không dùng được ở mọi lĩnh vực. Chúng chủ yếu xuất hiện trong quan hệ dân sự theo nghĩa rộng, nơi đời sống luôn nhanh hơn luật viết. Trong lĩnh vực hình sự, gần như chỉ có luật viết. Bài này giải thích từng nguồn, thứ tự dùng, và giới hạn của chúng.
Vì sao cần nói đến "nguồn" chứ không chỉ "văn bản"
Nếu chỉ có văn bản quy phạm, câu hỏi pháp lý nào cũng phải có sẵn một điều luật trả lời. Thực tế không như vậy. Đời sống sinh ra những tình huống người soạn luật chưa nghĩ tới: một kiểu giao dịch mới, một tập quán buôn bán của một vùng, một tranh chấp giữa hai người hàng xóm mà không văn bản nào nói rõ. Toà án vẫn phải giải quyết những việc đó.
Pháp luật tố tụng dân sự Việt Nam xác định toà án không được từ chối giải quyết vụ việc dân sự với lý do chưa có điều luật để áp dụng. Muốn làm được điều này, hệ thống phải chỉ ra khi không có điều luật trực tiếp thì toà dựa vào đâu. Câu trả lời là danh sách các nguồn bổ sung, theo một thứ tự nhất định.
Khái niệm nguồn vì vậy rộng hơn khái niệm văn bản. Văn bản quy phạm là nguồn thành văn do nhà nước ban hành; các nguồn khác là những thứ nhà nước thừa nhận giá trị nhưng không tự tay viết ra, như tập quán trong cộng đồng, hoặc hình thành qua thực tiễn xét xử, như án lệ.
Các nguồn và vị trí của từng nguồn
Bảng xếp các nguồn theo mức độ dùng trong thực tế. Thứ tự áp dụng chính xác cho quan hệ dân sự được quy định trong Bộ luật Dân sự năm 2015; lĩnh vực khác có thể khác.
| Nguồn | Là gì | Dùng ở đâu, khi nào |
|---|---|---|
| Văn bản quy phạm pháp luật | Hiến pháp, luật, nghị định, thông tư, văn bản của địa phương | Mọi lĩnh vực; luôn được xem trước tiên |
| Điều ước quốc tế | Hiệp định, công ước mà Việt Nam là thành viên | Khi điều ước có quy định khác luật trong nước, theo nguyên tắc ưu tiên điều ước, trừ Hiến pháp |
| Tập quán | Quy tắc xử sự hình thành lâu đời, được cộng đồng thừa nhận | Quan hệ dân sự, khi các bên không thoả thuận và luật không quy định; không được trái nguyên tắc cơ bản |
| Tương tự pháp luật | Áp dụng quy định cho một quan hệ gần giống | Khi không có luật, không có tập quán; chủ yếu trong dân sự |
| Nguyên tắc cơ bản, án lệ, lẽ công bằng | Nền tảng chung của ngành luật; lập luận trong bản án được công bố; lẽ phải được xã hội thừa nhận | Khi không thể áp dụng tương tự pháp luật |
| Học thuyết, bình luận khoa học | Ý kiến của giới nghiên cứu | Không phải nguồn chính thức; chỉ hỗ trợ lập luận |
Điểm cần nhớ: các nguồn phụ chỉ được dùng để lấp chỗ trống, không được dùng để gạt bỏ một quy định đang có. Nếu luật đã quy định rõ, tập quán khác luật không thể thay luật.
Tập quán: khi nào một thói quen trở thành căn cứ pháp lý
Không phải thói quen nào cũng là tập quán theo nghĩa pháp lý. Để được áp dụng, tập quán phải là quy tắc xử sự có nội dung rõ ràng, hình thành và lặp lại trong thời gian dài, được thừa nhận rộng rãi trong một vùng, một dân tộc, một cộng đồng hay một lĩnh vực. Nó cũng không được trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự.
Ví dụ giả định: ở một vùng trồng cây ăn quả, người mua buôn và nhà vườn lâu nay có cách hiểu chung về việc bên nào chịu rủi ro khi trái cây rụng trước ngày thu hoạch đã hẹn. Hai bên ký hợp đồng miệng, không nói gì về điểm này, và luật cũng không có quy định riêng cho tình huống. Khi tranh chấp, cách hiểu chung của vùng có thể được xem xét như tập quán, nếu chứng minh được nó thật sự tồn tại và được thừa nhận.
Gánh nặng chứng minh là chỗ khó nhất. Bên viện dẫn tập quán phải cho thấy nó có thật, có nội dung cụ thể, không chỉ là cách làm của riêng mình. Vì vậy, với những điểm quan trọng, cách chắc chắn nhất vẫn là ghi thẳng vào hợp đồng thay vì trông vào tập quán.
Tương tự pháp luật, nguyên tắc cơ bản và lẽ công bằng
Tương tự pháp luật. Khi không có quy định và không có tập quán, có thể áp dụng quy định của pháp luật điều chỉnh một quan hệ tương tự. Cách làm này đòi hỏi lập luận chặt: hai quan hệ phải giống nhau ở những điểm làm nên lý do của quy định, không chỉ giống bề ngoài.
Nguyên tắc cơ bản. Mỗi ngành luật có những nguyên tắc nền, như bình đẳng, tự do thoả thuận, thiện chí, trung thực trong dân sự. Khi không có cả quy định tương tự, toà có thể dựa thẳng vào nguyên tắc để giải quyết.
Lẽ công bằng. Là lẽ phải được mọi người trong xã hội thừa nhận, phù hợp nguyên tắc nhân đạo, không thiên vị, bình đẳng về quyền và nghĩa vụ. Đây là nguồn cuối cùng, được dùng khi không còn cơ sở nào khác, và lập luận phải được trình bày rõ trong bản án.
Giới hạn chung. Ba nguồn này mở ra không gian lập luận cho toà án nhưng cũng khó dự đoán hơn luật viết. Với người dân và doanh nghiệp, chúng là lưới an toàn khi luật thiếu, không phải chỗ để xây kế hoạch.
Thứ tự dùng các nguồn: một ví dụ giả định
Để thấy các nguồn nối với nhau thế nào, thử theo một tranh chấp dân sự giả định: hai hộ cạnh nhau tranh chấp về việc một hộ xây tường rào làm nước mưa dồn sang đất hộ kia. Người giải quyết sẽ đi qua các nguồn theo thứ tự, dừng lại ở nguồn đầu tiên trả lời được câu hỏi.
- Xem các bên có thoả thuận gì không: biên bản, giấy viết tay, cam kết khi xây. Nếu có thoả thuận hợp pháp, thoả thuận được tôn trọng trước.
- Tìm văn bản quy phạm: Bộ luật Dân sự có các quy định về quyền đối với bất động sản liền kề, về thoát nước; văn bản về xây dựng có thể có yêu cầu kỹ thuật liên quan. Phần lớn tranh chấp kiểu này đã có câu trả lời ở bước này.
- Nếu luật không quy định đúng tình huống, xem trong vùng có tập quán rõ ràng, được thừa nhận về cách xử lý nước mưa giữa các nhà liền kề hay không.
- Nếu không có tập quán, tìm quy định của một quan hệ tương tự để áp dụng, với lập luận vì sao hai quan hệ đủ giống nhau.
- Nếu vẫn không có, dựa vào nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự, án lệ nếu có án lệ phù hợp, và sau cùng là lẽ công bằng.
Trong thực tế, hiếm vụ việc nào phải đi tới bước cuối. Nhưng biết thứ tự này giúp bạn hiểu vì sao luật sư luôn hỏi trước tiên "hai bên có giấy tờ gì không" và vì sao một thoả thuận rõ ràng thường quyết định kết quả nhiều hơn mọi lập luận về tập quán hay lẽ công bằng.
Án lệ trong danh sách nguồn
Từ năm 2016, Toà án nhân dân tối cao bắt đầu công bố án lệ: những lập luận, phán quyết trong bản án đã có hiệu lực được Hội đồng Thẩm phán lựa chọn vì có giá trị giải thích một vấn đề còn hiểu khác nhau, hoặc nêu một cách giải quyết cho tình huống luật chưa quy định rõ. Các toà phải nghiên cứu, áp dụng án lệ trong xét xử để những vụ việc giống nhau được giải quyết giống nhau.
Trong danh sách nguồn, án lệ đứng ở vị trí đặc biệt. Nó không phải văn bản quy phạm, không do cơ quan lập pháp ban hành, số lượng còn ít, và chỉ ràng buộc về mặt áp dụng trong xét xử. Nhưng với một luật sư hay một doanh nghiệp đang tranh chấp đúng loại việc mà án lệ đã giải quyết, nó là căn cứ rất có sức nặng.
Cơ chế lựa chọn, công bố, cách viện dẫn và giá trị thực tế của từng án lệ là chủ đề chuyên sâu về hoạt động của toà án tối cao. Ở tầm hệ thống, điều cần nắm là án lệ bổ sung cho văn bản chứ không đứng trên văn bản, và nếu văn bản sau này quy định khác thì án lệ không còn được áp dụng cho điểm đó.
Lĩnh vực nào chỉ dùng luật viết
Không phải lĩnh vực nào cũng mở cửa cho nguồn phụ. Ở những lĩnh vực nhà nước dùng quyền lực để hạn chế quyền của người dân, nguyên tắc là phải có quy định thành văn rõ ràng.
- Hình sự: chỉ người phạm một tội đã được Bộ luật Hình sự quy định mới phải chịu trách nhiệm hình sự. Không được áp dụng tương tự để coi một hành vi chưa được quy định là tội phạm.
- Xử phạt vi phạm hành chính: hành vi bị phạt, mức phạt, hình thức phạt phải được quy định trong văn bản; cơ quan không thể tự suy ra hành vi vi phạm.
- Thuế, phí, lệ phí: nghĩa vụ nộp phải có căn cứ trong văn bản quy phạm đúng thẩm quyền.
- Điều kiện kinh doanh: chỉ những điều kiện được quy định trong luật và văn bản được luật giao mới là điều kiện bắt buộc.
Logic chung là: khi pháp luật trao quyền, bảo vệ quyền, nó có thể linh hoạt bằng nguồn phụ; khi pháp luật hạn chế quyền, áp đặt nghĩa vụ hay chế tài, nó phải nói rõ bằng chữ. Nắm logic này, bạn tự đoán được trong một lĩnh vực mới nguồn phụ có được dùng hay không.
Câu hỏi thường gặp
Hợp đồng có phải là nguồn của pháp luật không?
Không theo nghĩa nguồn chung. Hợp đồng chỉ ràng buộc các bên đã ký, không áp dụng cho người khác. Nhưng trong quan hệ giữa các bên, hợp đồng hợp pháp có giá trị bắt buộc như luật, và các bên được thoả thuận khác với nhiều quy định mang tính tuỳ nghi của luật dân sự.
Tập quán của một cộng đồng có thể thay quy định của luật không?
Không. Tập quán chỉ được áp dụng khi các bên không có thoả thuận và pháp luật không quy định, và không được trái nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự. Nếu luật đã quy định rõ một vấn đề, tập quán khác với quy định đó không được dùng thay.
Ý kiến của giáo sư luật trong sách có được dùng làm căn cứ không?
Không phải nguồn chính thức. Toà án và cơ quan nhà nước không dựa vào ý kiến khoa học như dựa vào văn bản. Tuy vậy, bình luận khoa học vẫn giúp hiểu cách giải thích một quy định, và luật sư thường dùng để củng cố lập luận khi trình bày quan điểm.
Văn bản hợp nhất có phải là một nguồn riêng không?
Không. Văn bản hợp nhất gom văn bản gốc và các văn bản sửa đổi vào một bản để dễ đọc, không tạo thêm quy tắc mới. Khi có khác biệt giữa bản hợp nhất và các văn bản gốc, căn cứ cuối cùng vẫn là các văn bản gốc đã được ban hành.
Toà án có được tự tạo ra quy tắc mới khi luật thiếu không?
Toà được giải quyết vụ việc bằng tập quán, tương tự pháp luật, nguyên tắc cơ bản, án lệ, lẽ công bằng theo thứ tự luật cho phép, nhưng lập luận chỉ có giá trị cho vụ việc đó. Chỉ khi được lựa chọn và công bố thành án lệ, lập luận ấy mới có tác dụng hướng dẫn các toà khác.
Điều ước quốc tế có được áp dụng trực tiếp không?
Tuỳ điều ước. Có điều ước được áp dụng trực tiếp khi đủ rõ và cụ thể; có điều ước cần văn bản trong nước để thực hiện. Việc này được quyết định khi Việt Nam ký kết, phê chuẩn hoặc gia nhập, nên cần đọc chính văn bản liên quan cho từng điều ước.